2013大法盃裁判準則

壹、前言

　　有鑑於本次大法盃比賽的辯題是以特定法規有無違憲作為命題方向，傳統奧瑞岡辯論比賽中，關於實體論點的評判方式，即需根解損，有向此調校的必要；且正反雙方及裁判的角色，也會因辯題方向之改變此而更易。本文以下將較為詳細的解釋在違憲審查脈絡下，筆者個人對於整場比賽的理解方式，以增加選手的預見可能性；惟由於程序事項並不會因辯題的方向而有太大改變，故筆者大體上仍維持之前評判政策性辯題時的程序判準，僅簡單略述如後。

　　應先敘明者有二：第一，公法領域博大精深，違憲審查體系亦然，本文不可能在裁判準則中仔細詳述，亦無法一一說明筆者採特定見解的理由，故以下原則上僅交代審查體系及結論。第二，雖然我國憲法有「基本權利」與「權力分立」兩大區塊，但由於後者在大會所採辯題下被討論的機率極低，且較難如基本權審查以事先之體系一以貫之，基於篇幅考量，本文將予以省略；惟若場上出現涉及權力分立之爭議，筆者將會盡力以自身之法學知識、經驗法則及論理法則予以評斷。如有不週，還望見諒。


貳、實體裁判準則

一、   正反雙方角色之變異

　　首先必須要說明的是正反雙方及裁判角色的變化，此亦涉及了在違憲審查命題中舉證責任之改變。在政策性命題中，正反雙方扮演的角色分別為改變現狀者與維持現狀者，改變現狀者原則上需負舉證責任證明變動現況之必要性，而裁判則是扮演決策者（姑且不論此決策者為政府與人民），此時裁判在通說見解下會有白紙裁原則的要求；惟於違憲審查命題中，正方所扮演為釋憲者，其必須說服裁判系爭規定違憲，反方則係扮演政府之角色，必須說服裁判系爭規定合憲，而裁判則是扮演大法官，最終對於該法規之合憲性做出決定。[1]
　　上開角色的變異，在違憲審查命題中，影響最鉅者莫過於舉證責任。蓋若最後該法規係以「可支持性審查」（中度）或「強烈內容審查」（嚴格）之審查密度進行違憲審查（詳後述），此時舉證該法規合憲之責任在於扮演政府的反方，亦即此時會產生不同於政策性命題的「舉證責任倒置」的情形。故筆者以為在違憲審查命題中，反方無法單純以「純反」的策略進行比賽，而需在特定情況負擔舉證責任。[2]
　　就裁判所扮演的角色而言，有別於政策性命題的白紙裁原則，在違憲審查命題中，裁判必須介入專業法學知識之心證，否則無法決定合憲與否；惟基於辯論比賽的競技性質，公平性仍是重要考量，故除了專業知識、經驗法則及論理法則外，筆者仍不會介入個人之自身經歷或情感，以避免影響比賽之公平性。

二、   基本權審查體系

（一）所涉及之基本權

　　在基本權審查體系的脈絡下，首先發言的正方必須先說明系爭規定涉及何種基本權的限制，亦即此部分舉證責任在於正方。所侵害的基本權，除了憲法明文規定的人身自由、居住遷徙自由、表現自由外，尚包括憲法第22條之非列舉基本權。只要是憲法明文規定或曾經大法官解釋肯認的基本權，皆為保護的範疇；縱使未經憲法明文或大法官解釋肯定，若正方得以說明該權利符合憲法第22條「不妨害社會秩序、公共利益」的明文要求，且對個人自我認同、人格存續發展、維持私密生活等事項，具有重要關連的自主決定，而需給予憲法層次高度保障，亦得納入憲法第22條非列舉基本權之範疇。[3]

（二）形式合憲性

　　在形式合憲性審查中，筆者將審查系爭規定是否符合法律保留原則及法律明確性原則。首先就法律保留而言，我國通說所採之重要性理論認為，凡是重要的國家事項，皆應由立法者以法律規定，不重要的事項則否，縱使係給付行政亦然。[4]另依釋字第443號解釋理由書之層級化法律保留體系，各項基本權所要求的法律保留程度不同，而有憲法保留事項（人身自由）、國會保留事項（例如罪刑法定原則）、授權命令事項（例如財產權或工作權之限制）。[5]故若系爭規定涉及基本權干預，應法律保留而未法律保留，將導致違反形式合憲性之結果。

　　次就法律明確性原則而言，釋字第432號解釋要求：法律若以抽象概念表示者，其意義需非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認。[6]若系爭規定不符上開明確性原則之要求，同樣亦將被宣告違憲。

　　上開兩大原則的舉證責任皆在正方，若正方整場比賽皆無法舉證系爭規定違反法律保留或法律明確性原則，該法規應被認為具備形式合憲性；惟仍需審查該法規是否違反實質合憲性，自不待言。

（三）實質合憲性

　　在實質合憲性上，筆者將採德派見解「比例原則」與「審查密度理論」進行審查，分述如下。

1.比例原則

　　在比例原則脈絡下，筆者將依序審查以下原則：[7]

(1)目的正當性：消極面是禁止立法者追求明顯違憲的目的，積極面則是進一步要求立法目的必須符合憲法所預設並允許的基本權限制目的。

(2)適合性原則：採取之方法應有助於目的之達成。所謂的「有助於目的達成」，僅需相當程度適於達成即可，不要求百分之百。

(3)必要性原則：要求行政機關於眾多同樣可以達成起所追求之目的之手段中，選擇對人民權利侵害最小的手段。

(4)狹義比例原則：此處需審查所採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，亦即審查限制基本權的手段所追求或增進之公益是否大於對私人所成之損害或不利益。[8]

2.審查密度理論

　　上開之比例原則需受到審查密度理論之調控，針對不同的基本權限制調整比例原則審查基準之密度，分述如下：[9]

(1)明顯性審查：此為最寬鬆之審查密度，只要立法者所調查或根據的事實，不具有明顯、重大的不合理，法院即不對其指摘。

(2)可支持性審查：此為較嚴格之審查密度，進一步要求立法者的判斷必須合乎事理、可以支持。

(3)強烈內容審查：此為最嚴格之密度，立法者必須提出事實證明其所為的決定是適合且必要的，亦即立法者須負起舉證責任捍衛其所為決定之合憲性，立法者的判斷必須具有「充分的蓋然性」或「相當之確定性」，若法院無法確信立法者的判斷是正確的，法院就會對立法者的判斷加以非難，舉證的不利益由立法者承擔。

　　應予說明者，若最後所採之審查密度係「明顯性審查」，系爭規定推定合憲，應由正方說明系爭規定有明顯重大之不合理，若正方無法舉證，舉證失敗之負擔在正方，該法規即屬合憲；惟若採「可支持性審查」及「強烈內容審查」，此時舉證責任倒置，該法規將被推定違憲，由扮演政府方之反方舉證證明該法規合憲。若為可支持性審查，反方所提出之說明需合乎事理、可以支持，使裁判大致相信反方之論證；若為強烈內容審查，反方提出之說明則需有充分蓋然性或相當之確信性，使裁判確信其正確性。故究應採何種審查密度，極有可能成為比賽過程爭執的標的，正方若得說服裁判採取較為嚴格之審查密度，則舉證責任將倒置於反方；相反，若反方說服裁判採取較為寬鬆之審查密度，則應由正方舉證證明該法規有明顯重大之瑕疵。[10]

　　比較麻煩的是雙方皆無法說服裁判應採何種審查密度，也就是政策性命題所謂「打平」的情形。由於勢必要採一種審查密度，且若事先鎖定在此情形應採何種密度，似有使特定持方有先天上不利而影響公平性之虞，故筆者在此情形，將依照自身法學知識、經驗法則及論理法則判斷之，此應是較為折衷且合理的結果。

　　為增加審查密度之討論過程之明確性及可預見性，本文以下將一步說明在決定審查密度上之判斷參數。

3.審查密度之判斷參數

關於審查密度之決定，有學者參考德國實務之見解列出判斷參數如下：[11]

(1)根據事務種類：一般而言經濟與稅法領域適用較寬的可支持性審查，理由是法院對此並不政治部門權威、內行，且法院有限的資訊處理能量不比立法程序能作成更正確、更廣泛的實質審查與判斷。另外，要做統治裁量的事務，適用更寬的明顯性審查標準，因政治部門在此常須面對變動不已的政治局勢做機動反應，此非法院能強烈干預。

(2)根據干預基本權的強度：越強越嚴，越若越寬。干預強弱視干預手段觸及的是基本權保護領域的「核心」或「外圍」及時間長短等要素。

(3)所涉法益重要性：越涉及生命、人身自由、婚姻與家庭及人類生存所需之最基本需求的事務，適用強烈內容審查標準。

(4)預測性事務與需要對衝突法益作利益衡量的事務，因法院無法獲得形成確信的足夠資訊，故政府部門在此有評價優先權，而得從寬審查。

（四）平等原則

　　由於平等原則之審查結構與其他基本權不同，故筆者另外獨立出一節說明；且因平等原則之審查模型，學說上眾說紛紜，為避免過度複雜造成選手（及筆者自身）困擾，筆者在此參考學者見解，「借用」比例原則之審查模式。審查步驟大致說明如下：

　　首先，若欲主張系爭規定違反憲法平等原則，正方必須證明系爭規定存有差別待遇。再來，該差別待遇若係以憲法第7條明文所列之男女、宗教、種族、階級、黨派作為區別標準，應從嚴審查；若非屬之，則留待場上討論。理論上而言，越屬重要的「基礎性權利」或重要事物類型，越有從嚴審查的可能。至於各種審查密度之要求及舉證分擔，同前述審查密度理論。

　　確認系爭規定之差別待遇標準後，再借用比例原則依序審查其目的是否正當；區別標準是否有助達到該目的（適合性原則）；區別標準是否為達到目的所必要（必要性原則）；差別待遇造成之損害是否與達成目的之利益顯失均衡（狹義比例原則）。[12]若系爭差別待遇通過上開原則之檢驗，該法規即不違反平等原則而合憲。

參、程序裁判準則

一、合題性：在違憲審查命題下，正方之立場需等同辯題而認特定法規違憲，反方之立場則需認系爭規定合憲。此處這裡要特別說明的是，若一個條文中有數個「項」、「款」，或是其他條文亦對原規定有所規範，則該些條文之合憲性，當然可能影響到合題性[13]，惟本文在此不欲事先予以限制，此留待場上討論。

二、初步成立方案與辯士職責：筆者不採初步成立方案與辯士職責，僅需正反方於整場比賽的過程中完成論證，即完成該持方整體之職責；惟若於特定環節之表現欠佳，例如正方一辯申論時完全沉默或無任何實質論證，凡此皆將反映於階段性成績，自不待言。

三、場上共識之採納：基於當事人主義，筆者原則上尊重所有場上的共識，縱使此共識與筆者原先之心證不符，亦以該共識為準；惟若雙方之共識明顯而重大違背裁判自身專業認知、經驗法則及論理法則，而使接下來之討論失去意義，裁判將例外不採納該共識。

四、資料運用：基於武器平等原則，任何的資料及論證在場上皆應有被對方公開詳細檢證的機會，因此筆者無法接受某方雖舉出書面資料，惟卻不給對方借下台檢證的情形。若有此情形出現，該資料在論點攻防上將失去證據能力，筆者會當其不存在；惟於階段性成績上，舉出該資料並做出成功論證之辯士仍會獲得加分。

五、新論點之出現：筆者亦不對新論點之出現時點有所限制，惟若過晚提出，前面階段性分數的差距未必補的回來；且基於武器平等及程序公平，越晚提出之論點，成立之效力越低，對他方所要求的挑戰強度亦越低。

六、制度變更及立場跳動：在違憲審查命題中，筆者並不接受反方藉由修改法條以使系爭規定合憲之策略；惟如前述，並不排除合憲性解釋之可能。就立場跳動而言，若某方於前階段採取特定立場，除非係使用如「退萬步言」之假設語氣，否則之後不得為與前階段矛盾之論述。

七、結辯之採擇：筆者亦採納結辯之內容，故前階段一面倒，結辯大反攻的可能性將存在於筆者之判準中；惟此自不影響之前於階段性分數上之失分。同時，程序公平下成立效力及對他方挑戰強度要求的遞減，於結辯同樣適用；且結辯者若係後結方，由於對方完全無回應機會，成立之效力幾近於零。

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[1] 必須特別說明的是，裁判的自我認知為大法官，並不是因為筆者自認為法學素養較強，而是考慮到我國現今唯一有權對於「法律」做出違憲宣告者為大法官，若為一般法官則無法對法律進行違憲審查；且一般人民並無法理解艱深複雜的法學辯論，此兩因素考量下的結果。

[2] 附帶一提者，反方握有的另一項有利武器是「合憲性解釋」，亦即若該法規有多種可能結果，只要其中一種結果可以避免宣告該條文違憲，便應當採取其作為裁判結論故反方雖然在大部份的時候需負擔舉證責任證明該條文合憲，然其亦得以合憲性解釋的方式，限縮該條文適用的範圍，在武器平等上應是一個可以接受的分配。惟合憲性解釋有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍，並不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定或規範核心，詳參釋字第585號解釋許宗力大法官部分不同意見書。

[3] 黃昭元，車速限制與行為自主權，月旦法學教室，5期，2003年3月，頁9。

[4] 釋字第443號解釋理由書；許宗力，論法律保留原則，法與國家權力（一），二版，2006年，頁186。

[5] 限於篇幅，本文無法將該號解釋所建構的層級化法律保留體系詳細說明，有興趣者請自行參閱。

[6] 需特別說明者，由於罪刑法定原則經釋字第443號解釋理由書肯認具憲法位階，刑法之犯罪規定須受到罪刑法定的更嚴格限縮，而不得違反其派生原則：禁止類推適用、習慣法禁止、回溯禁止、明確性解釋。此處罪刑法定原則要求的明確性原則，無論如何皆不得逾越文義解釋的界限，較一般之法律規定更嚴格，詳參林鈺雄，新刑法總則，三版，2011年，頁36-46。

[7] 以下整理自許宗力，比例原則之操作試論，法與國家權力（二），初版，2007年，頁121-140；許宗力，比例原則與法規違憲審查，法與國家權力（二），初版，2007年，頁77-94。

[8] 就政策性命題而言，也就是「損益比」。

[9] 釋字第578號解釋許宗力大法官協同意見書。這裡所謂的「審查密度」，就筆者之個人認知而言，比較貼近於訴訟法上「心證門檻」之概念，例如毫無合理懷疑之確信、有相當理由、大致相信等。

[10] 若正方雙方所採的實質合憲性審查方式是美派的「三重審查標準」，亦即僅審查目的及目的與手段關連性，由於德美兩種不同的審查模式，就結果而言理論上應該是相同的，所以筆者亦可接受。此處僅說明德派見解，主要是基於筆者個人喜好，認為比例原則是較為明確且易於操作的標準。

[11] 許宗力，憲法與政治，現代國家與憲法—李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集，初版，1997年，頁48-51。惟這些判斷參數並非必然，而僅係一種參考，非謂正反雙方一定要圍繞這些參數進行討論，雙方皆得隨時提出自身之論述、從不同的角度判斷審查密度，只要能說服筆者即可。

[12] 李建良，從憲法觀點論軍公教優惠存款的存廢問題，政大法學評論，78期，2004年4月，頁21-22。

[13] 例如刑法第239條通姦罪與刑事訴訟法第239條之關係，後者規定得僅對配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人，若反方主張刑訴第239條雖違反平等原則，惟並不影響刑法通姦罪之合憲性，此論點是否違反合題性即有爭議。