一、甲乙深夜開車，魚貫行駛於道路上，皆未打開大燈，乙因視線不明與前方丙所駕駛之來車相撞，丙因而受傷。事後證明，若甲有開燈，乙肇事之結果即可避免，試問甲未開燈之行為有無罪責？
二、甲由於趕著處理公事，在高速公路上違規超乙的車，然而在超車過程中，輪胎因不可預期因素爆胎，最後導致其與乙的車擦撞，乙因此受傷，試問甲之超車行為有無罪責？
三、甲侵入乙宅竊盜，乙於睡夢中驚覺有異而下樓查看，卻於下樓時驚見甲而跌下樓梯，致乙受傷，試問甲闖入乙宅之行為有無罪責？
四、甲於十字路口闖紅燈，之後依速限行駛，卻於距離十字路口五百公尺處撞傷突然衝出來的小孩乙，試問甲闖紅燈之行為有無罪責？
壹、前言
在德國刑事法學巨擘Roxin統整各家歸責學說，並提出以「客觀歸責理論」做為刑法犯罪判斷體系之要件後，關於客觀歸責的研究、補充和批判，便如浪潮一般席捲了德國刑法學界，而隨著九零年代初我國著名學者諸如許玉秀教授的引進和介紹，客觀歸責討論研究的熱潮亦傳至我國。迄今為止，雖然針對一些具體的操作和內涵仍有爭議，但我國學界多已接受了客觀歸責理論，並以Roxin的體系為基礎做持續的擴充及延伸。當然，客觀歸責理論究竟有無瑕疵？是不是一個體系一貫、論述完備的學說？有非常大的討論空間，諸如黃榮堅教授等有力學者，亦不斷為文批判客觀歸責理論之矛盾、不妥之處；只是本文限於篇幅和智識，實不可能統整所有支持及反對見解，針對客觀歸責理論之正當性做完整的分析；而只能站在肯定客觀歸責的前提上，聚焦討論客觀歸責的一個重要、且同樣極富爭議性的下位原則—規範保護目的，並希冀能夠為此原則提供一些新的思考方向。
規範保護目的在學說上討論最經典的例子，莫過於德國帝國法院的「單車騎士案」：兩個單車騎士一前一後行駛於夜間道路，皆違反夜間行駛單車應打開車燈之注意規範，前面的騎士因光線太暗與來車相撞，若第二位騎士能點燈，便能避免前面的騎士車禍結果發生，則第二位騎士是否成立犯罪？Roxin的解決方式很簡單，因為夜間騎乘單車應打開車燈所欲保護之目的，是防止駕駛人自己發生車禍，而非幫他人照明，所以第二位騎士縱未打開車燈，亦不成立犯罪[1]。乍聽之下尚稱合理，然而仔細探究，點燈義務的目的是防止生命身體法益受侵害，而本案中也確實有生命身體法益受侵害，又為何得以「規範保護目的不同」來排除行為人之罪責？所謂規範保護目的究應如何探求？最重要者，為何如點燈義務此種「刑法以外」之注意規範，得以影響行為人之「刑事」責任？凡此皆有值得探討、分析之處。
可惜的是，國內關於客觀歸責理論、規範保護目的之討論雖然汗牛充棟，卻往往聚焦於具體的操作，缺乏關於規範保護目的原則本身正當性基礎之分析。而由於規範保護目的理論適用的前提，是行為人之行為先違反某注意規範，有見解更是根本駁斥刑法以外之注意規範對於犯罪判斷的功能，基於論述的完整性，本文擬先介紹注意規範與規範保護目的在客觀歸責理論中的體系位階和具體內涵，以及相關國內外學說對於其立論基礎之說明和批判；接著本文將分析刑法以外之注意規範與刑法犯罪規定之本質究有無不同，以及其對於犯罪判斷體系之功能，並藉此證立規範保護目的理論存在之正當性和必要性。期盼能藉本文，重新賦予規範保護目的新的生命力，以及更多更廣的討論空間。
貳、注意規範與規範保護目的概說
一、注意規範
（一）於客觀歸責理論之體系定位
所謂客觀歸責理論，依照Roxin的體系，其係指「只有當行為人的行為對於行為客體製造了不被容許的風險，這個風險在具體的結果中實現了」且「這個結果存在於構成要件的效力範圍內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的成果，而被歸責給行為人」[2]簡言之，判斷的原則有三：（一）行為人製造了法所不容許的風險（製造風險），（二）法所不容許的風險在具體結果中實現（實現風險），以及（三）這個結果存在於構成要件效力範圍（構成要件效力範圍）。
而注意規範，是法律規範斟酌各種社會活動不相同的危險方式與危險程度，所事先制定的人民行為準則，以防止這些活動的風險產生實害。尤其是具高危險性的社會活動，例如交通事件、工廠生產、醫療行為、警察使用槍械、運動員參與競賽等。藉由此類注意規範，提醒參與這些社會活動的人，於特定事項保持應有的注意，並確定人民於此領域之行事標準[3]。
關於上述注意規範與客觀歸責的關係，通說一般認為，違反立法者就特定領域所制定之注意規範或安全規則，即屬製造法所不容許風險的行為[4]。而必須進一步檢驗，行為人違反規範所製造之風險，是否於具體事件中實現，以及是否在本罪構成要件效力範圍。
（二）規範來源
通說認為，上開社會共同生活領域中各種注意規範或安全規則，有不成文規定亦有成文規定。前者指各行各業經歷多年的職業活動與經驗累積，所形成的習慣法，例如醫術成規、建築術成規、各項競技活動的比賽規則等。後者則見諸於各種法律與行政命令中，具法條形式的注意規定或安全規則。例如道路交通管理處罰條例所規範之各種行車注意事項[5]。惟不論所違背者係成文規範，或不成文規範，皆屬製造法所不容許風險的行為。
二、規範保護目的理論
（一）體系定位與操作
行為人違反注意規範，雖然製造法所不容許的風險，然而並不代表即具客觀可歸責性，仍須檢驗其所製造之風險有無於具體事件中實現，如果該結果之實現，並不是因為行為人所製造的風險，而是由於其他的風險，則這個結果便不可歸責於行為人。規範保護目的理論即屬於「風險實現」此一層次，其本身即是在判斷究竟在具體事件中所實現的風險，是否在行為人所違反規範之保護目的範圍內。若肯定，則得以歸責；若否定，則結果之實現即非由於行為人違反義務行為所造成之風險所致，行為人縱使違反規範，亦未升高該結果發生之風險，該結果即不可歸責於行為人[6]。
除了上述所提及之「單車騎士案」，Roxin亦舉了另外一個德國法上有名的案例「超車爆胎案」，來說明規範保護目的之適用。其事實略為：汽車駕駛違反規定超車，卻在超車時因為不可預見的瑕疵導致爆胎，並進而釀成車禍。行為人雖然違反禁止超車規定而製造了法所不容許之風險，但因為該禁止超車之規範，旨在避免危險超車導致相撞，而非在避免爆胎而發生車禍，故該結果之實現亦不在規範保護目的範圍內，行為人仍不可歸責[7]。另外一個通說常舉之例則為：行為人於十字路口闖紅燈後依速限行駛，於距離十字路口五百公尺處撞到一個突然衝出的小孩，通說認為該行為與結果間雖有因果關係，卻因禁止闖紅燈之規範係為避免十字路口所發生的車禍，而不是其他範圍事故的發生，故行為人不可歸責。
規範保護目的之適用範圍，通說認為除了行政法上之相關注意規範，亦包括其他刑法的犯罪，亦即行為人若違反其他刑法犯罪規定，仍屬製造法所不容許風險的行為，而必須於風險實現層次判斷該具體結果之實現，是否為其他刑法犯罪規定之規範保護目的範圍內。
至於規範保護目的理論的判斷方式，學者所提出的較為抽象的檢驗標準為：必須該結果正是被避免危險的規定的保護目的所包含[8]。雖然在上開案例，此種檢驗標準對於行為人所違反之規範保護目的之探究，似乎無何障礙，但依然稱不上是具體方法，故Puppe教授便有認，「如果對於規範保護目的的分析，還無法呈現具體方法時，針對規範保護目的的主張都不過是一種粗糙的神人同性的操作」[9]，其並提出一個較為具體的檢驗公式：「充分性的要求」以及「一般性的要求」[10]。所謂充分性的要求係指，「只有當行為違背注意義務的所有條件都充分的存在於結果原因的說明中，才可以認為義務的違背與結果間有必須負責的因果關係」；一般性的要求則強調「如果可以被允許的事件介入也可以出現有相同的因果歷程，那麼規範的存在就失其妥適性」[11]。以此標準檢驗上開超車爆胎案，就充份性要求而言，因為超車之禁止規範，其目的是在避免危險超車所帶來遮蔽視線的風險，但該案車禍結果之所以會發生，是因為不可預見的爆胎風險，故禁止超車義務的違反並無法完全說明這個事件；而就一般性要求言之，縱使行為人是合法超車或正常行駛，該不可預見爆胎風險致生車禍發生的因果歷程同樣可能會出現，因此也不符一般性要求。故應認具體結果之發生並不在禁止超車規範之保護目的範圍之內，行為人不可歸責。
最後要特別說明的是，雖然我們一般習慣使用「規範保護目的」這個用語，但其實這個用法並不大精確。蓋注意規範的目的不只是「防止法益受侵害」，而是「防止法益受特定因果歷程侵害」，若單只以注意規範其目的是在防止某種法益受侵害，並無法完整說明規範保護目的理論的適用方式。例如在超車爆胎案中，明明行為人所違反的禁止危險超車規範其目的是在保護生命身體法益，而最後也確實有生命身體法益受侵害，為何該法益受侵害的結果仍不在行為人違反的規範保護目的範圍內？原因在於該規範所欲避免的，不單只是生命身體受侵害的危險，而是「以危險超車的方式侵害生命身體法益」的危險，因此注意規範保護目的應該是「防止法益受特定因果歷程侵害」。論者並進一步認為，規範保護「目的」的用語易使人誤以為，注意規範所保護的是特定法益受侵害之「點」，但避免依特定因果歷程侵害法益，比較像「面」的概念[12]。不過本文考慮到說明方便以及讀者的熟悉度，先暫且沿用「規範保護目的」這個用語。
（二）理論基礎
國內其實少有正面論述規範保護目的理論基礎與正當性文獻，而大多聚焦於上開檢驗公式之具體化及實際案例之操作[13]；國外學者方面，目前有看到的文獻是以Schünemann教授為代表，其係以刑法之一般預防目的來解釋並證立規範保護目的之必要性。氏首先認為，行為人所違反的注意規範，雖然不能百分之百防止結果發生，卻已顯著減低發生的機率，因此注意規範毋寧扮演了一種「安全帶」（Sicherheitsgürtel）的角色。故當結果發生並不在該規範之保護目的範圍之內，就代表行為人無法透過遵守該規範來減低結果發生的機率[14]。有論者並進一步闡釋：之所以當結果不在注意規範保護目的之內，處罰行為人即無法達到一般預防，是因為在此情形，行為的危險性和造成的結果間沒有一般經驗所理解的因果關聯，而如果沒有一般經驗所理解的因果關聯，結果卻仍然發生，表示結果會發生是基於行為的危險性之外的因素所造成，則行為人縱使為合乎規範的行為，相同的因果歷程仍可能上演，處罰行為人便不足以達到一般預防的目的[15]。或可以圖解表示如下：
三、反對意見
反對注意規範保護目的存在之必要性及正當性者，或可以黃榮堅教授為代表。氏分別從兩個層次加以論述：首先根本的否定行政法上注意規範在刑法犯罪判斷上的決定性；接著，既然注意規範本身不足以扮演決定性的角色，當然也就沒有必要探究該規範之保護目的[16]。茲將其論述大致整理如下：
（一）行政規範對於容許風險判斷僅具參考作用
首先，黃教授提出了容許風險的概念，認為行為人的行為，必須是「超越容許風險」的行為，始得以刑法加以處罰。而所謂容許風險，就黃教授的說法，是「我們為了追求一個更高度生活利益而接受某些行為的附帶風險」，最典型的就是駕駛車輛。駕駛交通工具，因為可能導致車禍，必然的會對人的生命、身體法益（不論是自己或他人的）產生風險，但是基於現實上的需要及個人自由權的保障，我們又不能夠禁止駕駛行為，也因此駕駛行為原則上來說是一個容許風險的行為。其他典型的容許風險行為，例如隧道或橋梁的建築、爆炸物及藥品的製造、醫學實驗及醫療行為等等。在這些行為中，雖然或多或少都會帶來一些風險（甚至有些行為風險甚大），但是在天平的另一端，總是有一個更大、更高度的生活利益，也因此在利益權衡之後，我們選擇了允許人民做這些事情[17]。
然而，在個案存在著許多具體情況，是必須要實質判斷容許風險與否的。亦即，無法因為駕駛車輛原則上是容許風險的行為，即認為駕駛人不論如何駕駛，都在容許風險範圍內，仍然必須在個案中具體判斷是否超越容許風險。判斷的標準，依據上述，就是利益衡量。必須要考慮行為人行為的利益大小及風險大小，進行綜合比較，原則上來說是利益越大、風險越小，越容許冒險；利益越小、風險越大，越不容許冒險[18]。
緊接著，黃教授提到了行政規範的作用。氏認為，在認為容許風險必須要個案實質判斷的前提下，行政規範雖然可能發揮作用，但只是參考作用，縱使行為人違反行政規範，不代表絕對的超越容許風險；相對的，縱使行為人未違反行政規範，也不代表未超越容許風險，仍必須取決個案上的具體利益衡量審查。其所提出的理由如下[19]：
第一，行政違法不必然存在具體危險。首先，有些行政規範和行為危險性根本無關，例如行車必須攜帶駕照和行照，縱使違反亦無法說明行為人超越容許風險。而就例如禁止超車等行政法上考量安全因素所為之規定，技術上是「針對普遍存在的事實狀態所做的決定」，而非針對特定具體情況，因為在個案存在許多繁複的個別因素，並非行政規範之立法者在制定行政法規時所能慮及。另一方面，行政法規和刑法也有其本質上的不同，刑法有其謙抑性原則的適用，但行政法規往往會為了兼顧現實可行性及管理技術考量，而某程度有意忽略實質上的正義原則。質言之，行政規範的制定目的、考量因素、適用原則，皆與刑法上犯罪判斷有其本質上的不同，自不因違反行政規範而必然產生刑法上非容許風險的結論。以禁止超速之規範為例，每一個路段路況情形不一，但不可能每兩公里就設置不同數字的牌子；白天和晚上、晴天和雨天，視線不一樣；路面新和舊，路面摩擦係數也不一樣，基於管理技術考量，時速限制並無法處理上述種種的因素。
第二，個別行政處分本身違法問題。若行政機關之許可本身實質違法，在個案中可能根本就不是容許風險。例如客觀上不應許可核能機組運轉，主管行政機關卻予以許可，電廠作業負責人根據行政機關之許可運轉機組。更極端的例子，行政機關許可是因為行為人詐欺、脅迫、唆使或共謀等原因，則行政機關之許可更不等於容許風險。若依此仍認行為人得以該錯誤行政處分主張容許風險，行政管制制度已經淪為行為人違法的工具，而喪失控制風險之最後一道機制功能。因此縱行政機關加以許可，刑法上仍須有獨立的容許風險認定標準，並實質判斷才 是。不過黃教授也承認，某些個案上是否為容許風險，屬於極度灰色地帶的判斷， 例如醫學上的醫療技術或人體實驗。若不仰賴行政機關的許可，人民根本沒有遵循依據，故在此情形，仍應認行政機關許可縱實質違法，行為人仍得主張容許風險。
縱上，黃榮堅教授認為是否為容許風險應該實質判斷，行政規範只是參考因素，此即與通說認為違反行政規範即係製造法所不容許風險有所不同。最後，就容許風險與犯罪結構之關係而言，黃教授認為客觀上若已發生侵害法益結果，就是百分之百會發生，而因為風險發生的機率是百分之百，以純粹客觀的角度，絕對不是容許風險；若係以「多數主觀」的角度，則又屬於主觀不法的範疇，故容許風險之功能實在於阻卻「主觀不法」[20]。必須先釐清行為人主觀上所預見的事實，再以「多數主觀」的角度，尋找和行為人條件相類似的一群人，判斷這群人所謂之容許風險為何，最後再涵攝至行為人主觀上預見之事實，以判斷行為人是否具有主觀不法。
（二）行政規範或其它刑法犯罪規定之保護目的與犯罪判斷無關
在否定行政規範對於容許風險以及犯罪判斷之決定因素後，黃榮堅教授並進一步以同樣理由對行政規範之目的提出質疑。蓋通說所謂之規範保護目的之規範，係指所檢驗之罪以外之行政法規範或刑法犯罪規定，然而其他規範的目的，和本案犯罪構成要件的目的思考根本無關。尤其是就後者而言，更為荒謬。例如因竊盜使住宅主人察看時受傷，通說認為禁止侵入住宅以及禁止偷竊規範之目的並不在防止人受傷，因此主人受傷並非行為人所違反規範之保護目的範圍，故不可歸責。然而觀察傷害罪之立法理由，其適用範圍根本沒有限制，為何得以並非竊盜罪或侵入住宅罪之保護目的而否定行為人構成傷害罪？因此重點不在與本案無關之規範目的，而是本案所涉及之犯罪構成要件本身規範目的。據此，若行為人的行為與傷害結果間已有因果關係，即使過程有異於往常經驗，也仍然是一個客觀上的傷害行為，若無其他正當化事由，行為人就可以歸責[21]。
另外就通說所舉的幾個適用規範保護目的理論的例子，在單車騎士未點燈案中，後面的騎士之所以無須負責不是因為規範目的，而是因為其未有危險前行為，故不具有不作為犯之保證人地位；而上述「竊盜摔傷案」中，小偷因為對主人摔傷沒有預見可能性，故不構成過失傷害罪。至於行為人闖紅燈依速限行駛撞到小孩的案子，黃榮堅教授則認為，禁止闖紅燈的規範根本也沒說明多少距離是該規定之保護範圍，若闖紅燈與致小孩受傷間確有因果關係，行為人就可歸責，只是現實上該五百公尺之距離內影響車速的因素很多，故因果關係不見得能舉證[22]。
總結黃榮堅教授之論述架構，其首先認為容許風險是犯罪判斷要件，但此要件之具備與行為人是否違反行政規範並無必然關係，行政規範只是參考因素，仍必須在個案中藉利益與風險間的衡量，實質判斷行為人之「主觀上」是否為容許風險；進一步言，若行政規範或其他規範本身只是參考因素，則該規範之保護目的在個案中亦無須探究，真正應探究的是本案犯罪之規範目的，以及其他不法構成要件是否亦有具備，規範保護目的理論應沒有其獨立之存在價值可言。
參、本文評釋
一、先決問題的釐清
要釐清規範保護目的之理論正當性以及適用方法等問題，本文認為，應先探討注意規範本身在刑法犯罪判斷中的角色及功用。蓋若如黃榮堅教授所述，此類形式上的注意規範本身，只是參考因素，並無法取代個案中的實質判斷，則以「行為人違反注意規範而製造法所不容許風險」為前提而建構的規範保護目的理論，也將一併的失其附麗。因此，惟有先確立並肯定注意規範在犯罪判斷體系中應發揮功能，才有進一步論述規範保護目的理論之意義。本文以下之評釋，即依循如此此論述方式。
二、注意規範只是犯罪判斷參考？
（一）
「製造法所不容許的風險」之實質內涵
通說客觀歸責體系下的製造法所不容許的風險，將「降低風險」、「未製造法律上具有重要性的風險」、「製造法律所容許的風險」等三種情形排除在外，然而，究竟什麼行為才是法所不容許的風險，往往並未有精確的解釋。其實，通說對於法所不容許風險的描述，以及上開三種情形的排除，旨在透露一個訊息：判斷容許風險與否的標準在於「利益衡量」。蓋於現代社會，任何行為皆可能導致法益受侵害之風險，若要根本預防法益受侵害，應是完全禁止所有與法益受害有因果關係之行為，然而如此對於人民權利干涉過大，亦不利於諸多公共利益之追求，故勢必要有所限縮，在某些範圍內允許風險的發生。我們必須先釐清該行為致生法益受害之嚴重程度及機率大小，與禁止行為人從事該行為所造成的人民個人權利限制及社會利益損失，將兩者作價值判斷。判斷的結論，若後者大於前者，即為容許風險，人民得為該行為；若前者大於後者，該行為即屬法所不容許風險的行為，人民即不得從事該行為[23]。
就此而言，客觀歸責理論中，降低風險行為之所以非法所不容許的風險，是因為在利益衡量之後，認為行為人做這件事情帶來的利益，比禁止行為人做這件事帶來的利益大，故得以允許；「未製造法律上具有重要性的風險」排除的理由，則是法益侵害結果發生機率與對人民基本權利限制程度，相互衡量後的結果；至於「製造法律容許的風險」，只是描述方式與「未製造法律上具有重要性的風險」不同而已，本質上也是在衡量該行為之風險大小與個人權利、社會利益究孰輕孰重後所下的結論。因此，判斷何者屬於容許風險，實質上的檢驗標準應該在於利益衡量。
（二）
違反注意規範即非刑法上容許風險
由於通說將注意規範區分為「成文」注意規範，及「不成文」的注意規範。前者例如行政注意規範，後者則係指職業領域內約定成俗的習慣法，由於兩者本質並非相同，本文以下分別討論之：
1.
行政注意規範
(1) 行政注意規範本身也是容許風險考量
行政注意規範，本質上也是容許風險考量後的產物。立法機關事先針對普遍的情況做評估，統計出發生法益侵害機率極高的危險行為，並與禁止人民從事此行為可能減損的利益，相互衡量、進行價值排序後制定而生。例如：根本的禁止交通行為，雖然可有效降低甚至消弭車禍發生，但將大幅限縮人民自由權、影響社會利益，故國家在容許風險考量下，只能容任交通事件之一般風險存在；然而某些交通行為，容易導致特定因果歷程發生而提高法益受侵害之機率，且禁止人民為此行為，對於人民自由權限制不致過大、社會利益的損失亦非不可接受，故加以禁止。因此，行政規範在制定時一定也摻雜著容許風險的考量[24]。
另一方面，對於哪些行為容易導致法益侵害發生，不可能只靠空想。在制定法規的過程，立法者是先統計導致法益侵害危險較大之因果歷程，而為了避免該因果歷程，始制定具體規範因應。例如在統計後發現，若車輛之間距離不足，於緊急煞車時易導致相撞；或車輛之輪胎或引擎若有瑕疵，行駛時可能突然爆胎或爆衝。在考量了若要求車輛間應保持安全距離及上路前應先檢查車輛狀況，對於人民權利及社會利益的損失後，最後制定了道路交通管理處罰條例相關規定。故國家通常是先歸納出特定易生法益侵害的因果歷程，並將其納入容許風險判斷，再制定法律的[25]。
然而，縱使承認行政規範之本質也有容許風險判斷過程，為何此「事前」的「行政規範」容許風險考量，會與「刑法」之容許風險與否有所關聯？亦或是，刑法規範有其自身獨立的容許風險判斷，必須個案實質的審查，而與違背行政規範與否無涉？此係本文接下來欲處理之問題。
(2) 反對見解之不當
黃榮堅教授提出兩點理由，認為立法者或行政機關事先所制定的行政規範，在個案刑法容許風險判斷時只具參考作用。第一，行政規範與刑法考量基礎不同，行政規範會摻雜許多技術性和管理方便性的考量，而忽略個案實質的正義需求，因此行政規範違法不等於個案當中超越容許風險。第二，在個別行政處分違法時，若一味使人民得依此主張不可歸責，將導致無法接受的後果。姑且不論黃教授所說之「參考作用」其具體之操作方式究竟為何？例如是否使人民在過馬路、汽車在穿越十字路口時，紅綠燈之設置皆只是「參考」，人民覺得沒有危險就可直接闖？人民該怎麼就個案清況斟酌注意規範發揮之程度？此未見有明確解釋；本文認為黃教授的見解在理論基礎上亦有值得商榷之處，行政規範在犯罪判斷上應有其實質上的地位，說明如下。
A.
行政法規與刑法犯罪規定非本質上差異
就行政或立法機關制定注意規範之目的而言，本文承認某些行政規範與法益侵害之防止無關，例如駕駛車輛應攜帶駕照行照等，只是為了行政管理上的方便；然許多行政規範確實是立法者欲使行為人不得從事某些典型危險行為，以減少法益受侵害的機率；而通說納入犯罪判斷體系中討論的，本來也就是後者的規範類型，不會認為未攜帶駕駛執照而撞傷人即構成犯罪。此類規範與刑法之共同目的皆為避免法益受侵害，其差別很多時候只是法益侵害結果有無發生而已[26]。若未發生，則處以行政罰；若發生，則處以刑罰[27]。再者，公法學界通說就行政罰與刑罰之區分，今日亦已不採往昔的「質的區分說」，而改採「量的區分說」，認為兩者並無本質上不同[28]。簡言之，無論是刑法，或是為了避免法益侵害而制定的行政規範，兩者皆為立法者為避免特定法益侵害歷程發生，在容許風險判斷下所設定行為界限之一環，行政規範的違反當然得以作為刑法歸責的基礎。要說兩者之間有何本質或目的上的區分導致互不相容，恐怕有失武斷。
黃教授另認為，行政規範制定時會摻雜許多現實上可行性和管理技術之考量，導致無法實現個案正義，刑法應該有其獨立的判斷原則。首先，現實上可行性和技術性考量，果真是行政法規之專利？事實上，縱為刑法犯罪規定，基於立法技術的極限，本也不可能針對所有個案具體情況、條件等因素鉅細靡遺的規定。縱使是構成要件具體如詐欺罪，被害人受詐欺之金額、行為人是否曾有前科、行為人之動機、受詐騙之程度、對被害人之損害等個案情節，亦皆無法於條文中明定，而是藉由刑法第57條以下的量刑事由，委諸司法者個案裁量。而行政機關在依據法規論處行政罰時，本來也須受諸如平等原則[29]、比例原則[30]等公法上一般原理原則限制，以盡可能的達到實質正義。質言之，管理技術和可行性的考量是所有法律規定本質上的障礙，就刑法和行政法而言亦復如是，頂多只是程度上有別而已。
當然，本文尚未昧於現實到認為行政法與刑法之管理技術考量「完全」沒有差別，只是認為管理技術考量由於涉及立法極限性，是所有法律規範的原罪，並不得據以認定行政法與刑法有本質上差異；並且另一方面，亦會有相關的量刑機制或公法一般原理原則的適用，盡可能的實現個案正義。另外，縱使承認兩者之間在管理考量上有程度上差異，本文認為該誤差亦為「容許風險」範圍之內，理由在於接下來要論述的明確性問題。
B.
容許風險全部委由個案判斷有違明確性原則
將是否為容許風險，「全部」委由個案實質判斷，最大的問題是導致明確性原則的喪失[31]。明確性原則應拘束所有公法法規，對於行政法規，此原則要求法律若以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認[32]；對於刑法法規，基於刑罰之於行政罰對人民侵害程度較高[33]，應受更嚴格的控制。最起碼，人民必須得以透過法律文義，明確知悉何種具體行為是被法律禁止或允許的，否則人民將不知如何措其手足。不僅過度擴張國家權力，亦可能影響預防效果[34]。
而將容許風險之判斷委諸於人民於個案中主觀判斷，依本文之見，即有可能導致人民無法預見何種行為將招致刑罰。首先，依黃教授的見解，檢驗行為人主觀不法的方式，係以行為人主觀上所想像之事實，與和行為人相同條件、背景之一般人所認為的容許風險衡量結論進行涵攝[35]。因此，人民若想避免受罰，勢必須先知悉此多數主觀下的容許風險判斷結論為何，始得對自己行為加以約束。然而在很多情況，究竟多數主觀的容許風險判斷結論為何，不僅不明確，甚至可能根本不存在。姑且不論黃教授也承認，諸如在醫學上的新醫療技術或人體實驗，很難有一定的數值可以表達其容許風險與否的界線，實處於一個灰色地帶，此時人民只有仰賴行政機關的決定方得定其行為方針[36]；縱使是一般之交通行為，由於一般人民並非專家，不具評估風險之常識及能力，若課與人民須具體評估個案中利益大小為何（什麼利益？）、路面摩擦係數、雨天和晴天時應如何調整速限、車道擁擠或順暢，以及上述這些要素與車禍發生「機率」、「嚴重性」等關係，最後再決定要如何駕駛，實是不可承受之重。蓋一般人根本無法定出一個精確數額，頂多只能定出「大概範圍」。然而，將刑罰施加與否，委諸一個「大概範圍」，實難謂未違反明確性之要求。就此而言，將風險評估之責任，交由更具專業能力、掌握更多數據資訊之行政機關，無疑更為妥適。另外，就商品製造、房屋建築，甚至最近沸沸揚揚的醫療行為[37]，行為人縱係具專業知識之人，就許多技術問題，亦不見得存有唯一解，更有很多時候涉及價值取捨和學說爭議，若不存在明確規範供人民遵循，人民究該如何行動？
其實，要求人民在交通行為時必須時時刻刻注意自己的駕駛行為是否超越容許風險，在現實當中亦不可能。正如黃榮堅教授所說，路況瞬息萬變，每一秒鐘的風阻、車量、路面狀況、天氣，理論上來說都不一樣，若要求人民必須每分每秒作實質容許風險之判斷，而不得完全仰賴交通規則，無疑是假設人的腦中隨時有個精密的計算機，不斷的隨路況變化持續輸入資料，而在經過細膩運算後輸出，與此同時又能專注於開車。人的注意力和腦力，果真能夠強化至如此之境界？[38]
簡而言之，基於明確性原則，容許風險在許多情況並不適合交由人民個案實質判斷，而應由更具專業能力、掌握更多資訊的行政或立法機關，事先制定法規供人民依循。而人民只要遵守相關規範，即不須擔心刑罰加諸其身之不利益，以符明確性原則之要求。在此情形，縱使「可能」在個案正義上有些許的喪失（事實上本文認為，是否真的會導致個案正義的淪喪而導致權利濫用，仍有其討論空間，見下述（三）3.），基於明確性原則為公法領域之基本要求以及其憲法位階，應該是可以接受的。
C.
個別行政處分違法問題
另外，就黃教授所提出個別行政處分違法問題，本文認為，一方面是行政處分若有嚴重瑕疵者，依照行政程序法第111條本即無效，人民自不得依該行政處分有所主張。另一方面，本文認為明確性原則最基本之要求為：「使人民知悉何者當為，何者不當為」。若個別行政處分違反上位法律規範，人民即得預見自己所為並非適法，縱取得行政機關之許可，該許可行政處分亦可能無效或被撤銷，並不影響該行為係被禁止之本質，人民並無法期待因該行政處分而使其得為該行為。因此，縱行為人取得違法之許可行政處分，對行為人課予刑罰等不利益亦不影響明確性原則。惟若諸如人體實驗或醫療技術等極灰色地帶的判斷，人民無法僅依法規即得預見自己所為是否被禁止，此時人民得遵循之依據只有該行政處分，自不得因行政處分事後被司法機關判定違法而使人民受不利益，蓋人民於事前根本無從判斷該行政處分違法與否。
(3) 風險大小、評估難易、價值判斷程度與明確性原則之關係
綜上，本文認為，在特定領域，容許風險與否不應委諸行為人自行判斷，而應由行政或立法機關事先制定規範，提供人民確切行為準則。之所以限定於特定領域始有此要求，原因在於基於立法技術的極限性，現實上無法就所有可能招致法益侵害而有容許風險判斷空間之行為，皆以立法方式加以限制。蓋於現代社會，所有行為皆有一定風險而可能致生法益侵害，再怎麼立法都會掛一漏萬。因此，有些情況下勢必仍須個案判斷，但是這不代表著明確性原則的要求錯誤，蓋只要人民守法即不須擔心招致處罰，此應係法治國家最基本的要求。要做的反而應該是課予國家更多的立法責任，針對一些高風險、風險難以估量，或涉及高度價值判斷之「領域」，提供具體行事準則。而除此之外，人民大部份的日常生活行為，因風險較低或未涉及高度價值判斷，人民通常得以自行估量，委由人民個案實質判斷，並不致使人民無法措其手足，明確性原則之要求即隨之降低，法規範之訂定需求亦隨之減少。因此，於注意規範並未納入的其他生活領域，則必須實質判斷行為人之行為，是否符合與行為人相同條件、背景之一般人容許風險判斷結論。
2.
不成文習慣法之注意規範
最後要特別說明的是通說所謂，各行各業經歷多年的職業活動與經驗累積所形成的習慣法，例如建築術成規、醫療常規、運動競賽規則等。通說一般認為，違背此種習慣法上的注意規範，亦為製造法所不容許風險的行為。雖然在此類領域，亦具有風險大小難以估算、價值判斷困難之本質，然而，由於此等規定並非立法者明定，而係由處於該領域內之職業人士，在長久反覆實施之後，約定成俗的行為準則，似乎無法認為這些習慣法是立法者事先制定用來防範特定法益侵害流程發生之預防機制。若依此，則本文上開之論述是否即不得適用？人民縱遵守此類規範，亦仍須自行判斷容許風險與否？
本文在此初步的想法為，雖然這些規範並非立法者親自制定，然而從諸多條文的立法模式，應可推知立法者有意使此類人民自己制定的注意規範，亦發揮人民行為準則之功能，故此類規範亦得視為立法者法益侵害預防機制之一環。例如刑法第193條違背建築術成規罪，明定承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，若違背建築術成規而致生公共危險，須處以刑罰。由於建築術成規並非立法者所訂定，而係由營建工程領域之職業人士約定成俗的不成文規範，故此條文應可視為立法者授權職業領域內人士自行訂定其行為準則之依據。簡言之，雖然立法者並未親自制定，其以藉由賦予此等習慣法法律效果之方式，認定該不成文規範亦為立法者預防法益侵害機制之一環。因此，違背此類規範，仍屬製造法所不容許風險的行為。
1.
應以「領域」為劃分方式
在認定有部分情形仍須委由人民自行判斷容許風險的情況下，究竟人民該如何辨別何時該自己判斷，何時只要遵循法規？蓋無法釐清兩者之適用時點，將導致行為人仍必須不分場合的實質判斷，而實際上架空了上開規範制定之意義。就此而言，本文認為應以「領域」為區分，就成文注意規範而言，在行政機關已就個別領域制定行事準則時，人民只要踏進該領域，即應完全遵照相關行為規範之要求，而沒有再自行判斷的空間[39]。例如，行政機關就交通事件，已訂定道路交通管理處罰條例以及道路交通安全規則，則人民只要上路開車，即須、亦僅需遵守相關規範，不須自行判斷。就不成文注意規範，例如醫療事件須適用醫療常規，建築工地須適用建築術成規等。惟有行為人之行為不在該注意規範之涵蓋範圍，人民始須自行判斷容許風險。
2.
在犯罪判斷上之體系位置
在該法注意規範所涵蓋之特定領域，行為人若違反相關注意規範，因牴觸立法者或該職業領域事先所為之容許風險判斷，即屬客觀歸責理論當中製造法所不容許風險之行為，而必須進一步判斷其製造之風險有無於具體流程中實現。若行為人未違反客觀注意規範，惟實質上非容許風險，則基於明確性原則，行為人既已遵守法規，即不得認為其所為係製造法所不容許風險之行為，行為人自應無罪。此係承認明確性原則概念下當然之理。
3.
權利濫用之可能？
有疑義者，若在特定領域全部委由相關注意規範事前判斷，在注意規範有所疏漏時，是否有致權利濫用之可能？例如，在時速限制一百的高速公路上，發生了車多壅塞或大雨的情況，行為人卻仍然維持著一百的車速在路上狂飆，最後導致車禍發生，此是否因行為人遵守速限故不可歸責？
首先，本文基於一貫的立場認為，在風險過大或難以評估的場域，訂定相關具體規範之責任本在行政機關。只要其事件本質未變，判斷的義務就不該丟給人民，而是行政機關應訂定更加縝密的規範，使人民有更明確的依循。另外，行政規範很多時候亦不見得如此無用。例如就上舉之例，雖然道路之速限因未考慮具體因素而仍為一百公里，然道路交通管理處罰條例、道路交通安全規則實有其他行為規範得供依循，例如必須保持安全距離、雨天或車多壅塞時應減速[40]。若人民在此情形仍依一百公里的速限行駛，雖然未違反速限，仍可能因未保持安全距離或雨天未減速，而牴觸其他規範，刑法仍得加以歸責。總而言之，在交通事件上，速限多寡並不是人民駕駛車輛時的唯一行駛準則。
三、規範保護目的理論
（一）理論基礎之再建構
確立了行政注意規範在犯罪判斷上的功能後，很清楚的是，黃榮堅教授以「行政規範之目的與刑法犯罪規定之目的無涉」作為否定規範保護目的理論之理由，即無法成立。蓋兩者皆係立法者為防止法益侵害發生，所為之事前預防措施。因此剩下的問題只是，在肯認行政規範在犯罪判斷上之功能，係為取代行為人自身之容許風險判斷後，為何又要於風險實現層次探究該規範之保護目的？而又該如何探究？
1. 達到一般預防效果？
Schünemann教授和國內某些見解雖各有不同的解釋方式，但大意皆為，由於注意規範係為了降低某特定因果歷程發生而侵害法益之可能性，若該結果之發生並不在行為人所違反規範預設之特定因果歷程內，代表該結果之發生係因其他危險源而生，處罰行為人即無法達到一般預防之目的。然而，本文認為此見解頗值商榷，區分兩情況說明：
第一種情況，結果之發生本與規範違反無因果關係。例如行為人轉彎時未打方向燈，卻因路上突然有人衝出來而發生車禍，此時要求行為人必須打燈，根本無助於該車禍之防範，故基於一般預防的理由，該結果不能歸責於行為人未打燈之行為。然而在此情形，由於待檢驗之行為（未打方向燈）與車禍之結果間，並無不可想像其不存在之條件關係，在因果關係層次就能排除，根本無須以規範保護目的理論解決。
第二種情況，結果之發生與規範違反有因果關係。例如點燈案中，行為人若點燈，則前車之駕駛人即不會發生車禍。於此情形，要說處罰行為人無助於一般預防，恐怕也是有所瑕疵。蓋既然行為人之行為與法益侵害有因果關係，禁止行為人去做這件與結果發生有因果關係的行為，就能夠避免法益受侵害，並不會因該行為並非在規範保護目的範圍內，即失卻其預防效果，因為只要行為人不去做，車禍就不會發生。我們之所以使其得以免責，是因為其他的理由。
比較細緻一點的解釋方式是，若行為人所為不在規範保護目的範圍內，處罰行為人即無助於立法者欲藉該規範所避免之「特定因果歷程」發生。例如立法者之所以要求夜間駕駛車輛必須開大燈，是為了避免以下過程：由於夜間燈光不足，導致駕駛無法看清前方路況，或他人無法看清駕駛人自己，最後導致車禍。若車禍之原因是因為肇事者無法看清行為人以外的其他駕駛人，處罰行為人即無助於避免該立法者所預設的特定流程發生。但是，既然刑法之目的係為了避免法益受侵害，而該事件中法益侵害既確實發生，侵害結果亦與行為人之行為有因果關係，為何該特定因果歷程之避免如此重要？僅靠一般預防理論，並無法給出一個答案。
最後一種說法是，若該結果不在規範保護目的範圍內，行為人對於自己行為與法益侵害有因果關係即可能欠缺預見或預見可能性。則由於行為人對於自己未預見或無預見可能性之行為，根本無迴避可能性，處罰行為人自無法避免法益受侵害。例如行為人根本不知道自己未點燈會使前面的車輛看不清楚路況而撞傷其他人，處罰行為人即無助於該結果之避免。然而，姑且不論在此情況，之所以發揮一般預防效果是透過主觀不法的功能；於上開案例，行為人可能也知道，在黑暗的道路上若沒有一個人點燈，大家都有危險，若自己點燈即可能避免車禍發生，故行為人對於法益侵害仍有預見可能性，處罰行為人當然有一般預防效果，那又為何要以規範保護目的排除其罪責呢？結論是，一般預防的目的，並不足以作為規範保護目的理論之正當化基礎。
2.
實質理由—立法者預設容許風險判斷的探究
本文認為，要建構規範保護目的之理論基礎，必須回歸注意規範本身制定之意義，藉此重新解釋規範保護目的理論。如前所述，本文認為行政注意規範與刑法犯罪規定只有量的差異，在法益侵害結果發生之結果犯上，由於只是嚴重程度的差別，其差異通常僅在於「結果有無發生」，也就是刑法比行政法多出一個結果歸責的檢驗步驟。而此檢驗方式亦不能脫離於該行政注意規範本身之意義，以及其對刑法犯罪判斷之功能。之所以我們認為在特定領域注意規範應於刑法判斷產生作用，原因在於個人主觀容許風險判斷上明確性的欠缺。由於某些情況下，風險的評估或價值判斷有極高困難，法規範應在此取代行為人個人的判斷，以立法者預設之容許風險判斷取代與行為人相同條件、背景之人之容許風險判斷。於此情形，我們歸責行為人之前提，便在於（也僅能在於）行為人「違反了立法者所預設的容許風險判斷」；並且，由於刑法犯罪規定比行政法規多出結果發生的要件，此結果之發生也必須與行為人所違反之容許風險判斷拉起一條連結線，而須該結果落在該容許風險判斷範圍內，始得認為行為人打破了立法者原欲藉由注意規範所建構之基本社會秩序。因此，我們對於行為人刑法上歸責之完整描述為：「行為人違背立法者原欲藉由注意規範達成之容許風險判斷，致生法益侵害結果」，若其中有一個要件不具備，對行為人施以刑罰即無正當性可言。
而立法者是如何作容許風險判斷的？或者，是如何作狹義比例原則審查的？如所述，是立法者先歸納出某些易使法益侵害發生之特定因果歷程，並將該因果歷程發生致法益受侵害之機率大小，與禁止人民為此行為所侵害個人權利與社會利益之程度，放到天平上秤，最後始做出禁止與否的決定[41]。例如立法者在制定禁止超速的規範時，所考慮的利益與弊害分別是：超速可能因速度過快使人反應不及，最後導致車禍發生之機率；及禁止超速對於人民自由權利之干涉與損失之社會利益（例如：經濟活動之效率），最後作出容許風險的判斷。而人民若確實因為速度過快反應不及而致車禍發生，即符合上開立法者所預設之容許風險判斷，歸責行為人即有正當性。反面言之，若人民縱使超速，車禍發生卻是因為其闖紅燈，其所為即並未落在立法者所預設之容許風險判斷內，自不得以其「違反立法者所預設之容許風險判斷」的理由將結果歸責給行為人。因為立法者當初制定禁止超速法規時，根本沒考慮到超速與闖紅燈相結合之風險關係，而將相關之資訊納入容許風險之判斷中。此一具體事件發生之因果歷程，與立法者預設因果歷程相互涵攝的過程，就是規範保護目的理論發揮作用之處。
簡言之，規範保護目的理論，是對立法者預設容許風險判斷過程及結論的探究，也是判斷行為人歸責正當性基礎之工具。假設立法者事先進行容許風險判斷時，未考慮某特定歷程之風險或然率與利益，事後即不得以此為理由歸責於行為人。正當性基礎本身之功能相當抽象，不見得能說出什麼實質利益，但在公法領域，要求國家所有行為皆須有其正當性基礎，背後更重要的上位價值，是在於人民法信賴之維護與國家權力的約束。蓋國家制定注意規範而限制人民權利時，無疑是向人民透露一個訊息：該規範係國家經過容許風險判斷之後，為了防免特定因果歷程發生致使法益受侵害而制定的。若該特定因果歷程未發生或法益未受侵害，在嚴重程度上僅該當行政罰；若特定因果歷程發生且使法益受侵害，始論以刑罰。若允許前者之情形仍得論以刑罰，則無疑是國家對人民的詐欺。
上開討論事實上係針對「已成文之行政注意規範」而言，就不成文之注意規範，例如建築術成規等，是否有其適用即生疑義。蓋不論通說或少數說，皆未探討違反不成文注意規範是否、或如何適用規範保護目的理論，此可能是因為相關規範並未成文、或縱成文亦無明確立法理由可循，因此而失卻了探究其規範保護目的之可能。就本文基本立場而言，由於相關規範之保護目的不夠明確，亦無法知悉制定者於訂定時之容許風險判斷過程為何，故應回歸其他風險實驗之檢驗機制，例如常態關聯性、結果可避免性等，不應逕予適用規範保護目的理論。
其實，由約定成俗的習慣決定人民之義務，本來就有不明確的危險，蓋每個人所認可的習慣都不一樣[42]。若認為該領域之風險評估和價值判斷有其本質上困難性，根本之道，還是在於立法者事先制定統一的規範供人民依循，一方面人民有了明確依規，一方面也得藉由規範保護目的理論之適用，探究立法者之容許風險考量，嚴格控制刑罰權施加之範圍。
（二）具體適用
1.
規範本身容許風險判斷過程之探究
規範保護目的理論實質上就是在判斷行政機關事先預設的容許風險判斷，是否有在具體的事件過程中實現，其體系位階即係通說所謂之「實現法所不容許風險」層次。行為人因違背行政注意規範，致使其製造法所不容許風險，惟因具體結果實現之流程並不在所違反規範之保護目的範圍內，該結果即不可歸責於行為人違反注意規範之行為，而僅該當行政違法。而規範保護目的理論檢驗之原則，即係探究立法者於制定該規範時，所考慮避免之法益侵害流程為何，再涵攝至具體個案當中。若該流程確實於事件中發生，行為人違反規範之行為即屬實現法所不容許風險之行為，該結果得以歸責於行為人。
有疑義者，上開對於規範保護目的理論之探究，是否亦有違本文前述所強調之明確性原則？若行為人無法探究該注意規範之容許風險考量因素為何，即無法評估何種行為係屬犯罪，因而無法定行為準則。則本文之見解是否缺乏理論實益？
本文以為，明確性原則只有程度問題，而非有無問題。我們會說猥褻的概念很抽象不夠明確，相反的詐術的概念就相對比較明確一些，但並非兩者一個有明確性、一個沒有明確性，只是程度不同而已。就規範保護目的之判斷而言，人民應預見者，係該規範容許風險判斷時所納入的考慮因素，亦即該規範所欲避免的法益侵害具體流程，此雖非百分之百明確具體，而仍須仰賴相關法律上解釋；惟若將其與委諸個人容許風險判斷作比較，則可以輕易得出前者較明確之結論。蓋行政規範見諸於文字，人民可以輕易通過閱讀相關交通法規而判斷何者當為、何者不當為，縱使是該規範容許風險之判斷，直觀上亦應可理解該規範所欲避免之具體因果流程為何。例如：轉彎時應打方向燈之規範，即係為了避免當前車突然轉彎時，後者猝不及防而撞上前車[43]；因雨、霧視 線不清或道路上臨時發生障礙，必須減速慢行，即是因為視線模糊的情況下會降低駕駛人之閃避能力[44]。行為人要預見上述流程，應並非如此困難之事。
2.
其他刑法犯罪規定之違反不應適用規範保護目的理論
就其他刑法犯罪規定，本文認為不應有規範保護目的理論之適用。雖然刑事法領域本身也具備風險評估及價值判斷難度高之特質；然而如同前述，之所以行政注意規範容許風險判斷，得納入刑法歸責理論之檢驗，原因在於該行政規範與刑法規範之間，皆係立法者為了避免特定法益侵害歷程發生所為之預防機制，兩者之間的差別僅是具體侵害流程有無發生而已。例如道路交通管理處罰條例與刑法過失傷害、過失致死之規定，皆係為了避免人民因注意義務違反而造成他人受傷或死亡之結果，此時行政法規上容許風險判斷始得進入刑法當中。然而，刑法個別犯罪規定之間，並不具備如此之關聯性。例如竊盜罪與過失傷害罪，其所欲規範之行為態樣、保護法益皆不相同，實在很難說兩者之間只是單純程度上差異。因此，由於其他犯罪規定所欲避免之法益侵害、行為態樣，皆與本案之犯罪無涉，違反其他刑法犯罪規定即不應直接認為係製造法所不容許風險之行為，蓋其已失去了納入本罪歸責判斷之基礎。簡言之，其他法規範納入本罪歸責檢驗之前提，在於兩規範皆係為了避免特定法益侵害之流程發生，而共同作為立法者預防機制之一環。
附帶敘明，雖然違反其他刑法規範，不足以成為本罪客觀歸責檢驗中製造法所不容許風險之行為，這並不代表行為人就沒有製造法所不容許風險，而是應該回歸實質判斷，比較該行為致使本罪法益受侵害之風險大小與利益。
四、案例解析
最後，本文針對上開所提及之各項案例，以規範保護目的理論進行檢驗，以使讀者了解規範保護目的之運用：
在點燈案中，行為人若開燈，則前面的車輛就不會發生車禍，因此行為與結果間有因果關係。行為人違反點燈注意規範，亦製造法所不容許之風險。然而，立法者制定點燈規範時所考慮之容許風險因素，係點燈所造成駕駛自身視線不明或他人無法看見駕駛所帶來之風險大小，因此未點燈所造成之其他因果歷程並不在立法者事前的容許風險判斷範圍內，行為人之行為即因不在規範保護目的範圍內而未實現風險，不可歸責。
就此例而言，黃榮堅教授係認為行為人並不具不作為犯保證人地位而不成立本罪，然而有疑義的是，如果案例改為未點燈而致生車禍之標準適例，即行為人因未點燈而使自己未看見他人而發生車禍，為何在此情形行為人又有保證人地位？依通說見解，由於基於法令、契約而生之作為義務亦為保證人地位構成之事由，故上舉二例，行為人皆因違背了行政法規要求的作為義務，而具備保證人地位。惟若依黃教授之見解，由於其認為保證人地位之來源僅有危險（因果）前行為[45]，若認為前例行為人因沒有於事前做出導致法益侵害有因果關係之行為，故不具保證人地位，縱未點燈亦不可罰，則後例之情況亦應相同，結論即成為：只要行為人未有製造法益侵害之前行為，行為人在駕駛車輛時未點燈造成任何事故皆不可罰，此種結論顯然無法為一般人接受[46]。
在超車爆胎案中，由於行為人若不危險超車，輪胎爆胎就不會影響到被害人，因此超車行為仍與法益侵害結果間有因果關係，且亦因違反禁止危險超車之規範而製造法所不容許的風險。然而，立法者於制定禁止危險超車時考量的風險因素是超車時若未保持安全距離將可能產生擦撞，而具體事件若是因為輪胎爆胎始致生車禍，則立法者所預設之因果歷程即未在個案中實現，該結果即不在規範保護目的範圍內，而不可歸責於行為人違反注意規範之行為。
就竊盜摔傷案而言，因本文不承認其他刑法規範得影響本罪之歸責，故行為人縱違反竊盜罪及侵入住宅罪，亦無法直接認為其於過失傷害之檢驗中製造了法所不容許之風險，而應回歸實質的容許風險判斷。就本案而言，恐怕很難說於夜間侵入他人住宅造成他人受傷的風險機率，會高到必須藉由刑法來處罰的程度。利益權衡之下，行為人闖入他人住宅之行為，對於傷害罪之判斷而言，並未製造法所不容許風險，此結論應與規範保護目的理論無關。黃教授於此案例中，是以行為人未有「預見可能性」而排除行為人之主觀不法。惟行為人所須預見之對象必是一個非容許風險之行為，亦即行為人必須預見的前提是該行為「非容許風險」；然黃教授僅認行為人未有預見可能性，而就該行為實質上是否為容許風險卻未予以論述，本文亦認為論理上有其瑕疵。
另外，行為人闖紅燈之後依速限行駛，卻於五百公尺處撞到小孩的例子，黃教授是以闖紅燈規定亦未表明何種範圍之事故是其所欲防範者，故若具備因果關係即得歸責，只是現實上因果關係舉證有其困難。姑且不論現實情況是否真的具備舉證困難（例如：行為人闖紅燈之後依速限行駛，卻於「十公尺」處撞到小孩），若真的舉證成功，則等於告訴行為人，只要其一旦闖紅燈，之後不論發生什麼事故，僅須客觀上有因果關係行為人皆應負責，這種結論實令人無法接受。
依本文之見解，姑且不論禁止闖紅燈之規定是否真係為了防免事故發生[47]，紅綠燈規定所保護的範圍果真如此難以釐清？蓋道路交通管理處罰條例第53條規定，行經交叉路口闖紅燈者應處以罰鍰，依一般經驗法則，紅綠燈的設置係為了防免行經交叉路口時與其他方向車輛相撞，始設置紅綠燈使人民有明確的依循。據此，禁止闖紅燈之規範保護範圍亦應限於該交叉路口所發生、與其他車輛和行人相撞的事故；而不是交叉路口後五公尺、一百公尺、五百公尺之事故。要說禁止闖紅燈規定沒有說明要防範何種範圍的事故，恐怕有違背經驗法則之虞。
肆、結論
最後，總結本文觀點如下：
一、客觀歸責理論中製造法所不容許風險的行為是容許風險判斷，必須就其行為可能致生特定因果歷程發生而使法益受侵害的風險機率，與限制為此行為所損失之利益，相互衡量其得失，以斷定行為人是否製造法所不容許風險。
二、在特定領域中，因為風險機率大小難以估算或價值判斷程度過高，為使人民有明確依循，國家應訂定相關注意規範，避免人民自行判斷所帶來的不確定性。並且，由於行政規範與刑法犯罪規定，兩者皆係立法者為防止特定歷程發生致使法益受侵害所為事前預防機制之一環，彼此之間僅具量的差異，將行政法規之容許風險判斷納入刑法之歸責理論，亦未有其本質上不相容性。故應認若違反行政注意規範，即屬客觀歸責中製造法所不容許風險的行為。少數說見解認為刑法應有其獨立的容許風險判斷準則，其實是忽略了行政法規與刑法之間的量差關係，亦使人民沒有明確的依循而無法措其手足，並不可採。
三、然而，法律規定的再細膩，仍有可能掛一漏萬，在許多情形，仍然無法完全藉由具體的法規加以涵蓋。此時究竟何種領域應訂定行政注意規範，必須考慮風險大小估算的困難度、價值判斷的程度。若國家已就該領域訂定了行為常規，行為人踏入此領域時，即須、也僅須遵守相關注意規範，不再容許人民有自行判斷的空間，也唯有人民違反了相關規範，始有歸責可能。
四、由於歸責行為人的基礎在於「行為人違背立法者原欲藉由注意規範達成之容許風險判斷，致生法益侵害結果」，在風險實現層次，必須考慮立法者於訂定相關規範時，所考慮之容許風險判斷因素為何。故唯有具體事件中法益侵害結果發生之流程，為該規範之容許風險判斷範圍所涵蓋，行為人始得以歸責。若具體事件發生之過程，並不在國家事先容許風險判斷範圍內，以此為理由對人民論以刑罰，即是國家對人民的詐欺，違背人民法信賴亦過度擴張國家權力。另外，以一般預防理論解釋規範保護目的，則忽略了一個事實：既然行為人不去做，法益侵害結果就不會實現，就不能說處罰行為人無助於預防法益受害。
五、其他不成文之注意規範，本文認為係屬於立法者授權職業領域內人士自行訂定之行為準則，而得視為避免法益受特定因果歷程侵害預防機制的一環，違反相關規範即製造法所不容許的風險。然而，由於相關規範未見諸於明文，亦未有明確的容許風險判斷過程，本文認為不應有規範保護目的理論適用，而應回歸其他客觀歸責下位原則之檢驗。事實上，由習慣法來構築人民的注意義務，本來即有不明確之缺點，釜底抽薪之計，仍應由立法者事先訂定統一規範，以使人民有明確依循，於此始有規範保護目的理論適用。
[6] 亦有論者認為，訂定注意規範的目的，是藉由禁止某些具危險性的行為，避免法益受到侵害。故注意規範保護目的其實是在描述行為的危險性，應該是屬於製造法所不容許風險的一環。詳參張姿倩，注意規範保護目的在客觀歸責理論上的功用，政治大學法律研究所碩士論文，2004年，頁數待補。
[13] 例如李聖傑，因果關聯的發展在實務實踐的光與影，台灣本土法學雜誌，101期，2007年12月，頁161以下；許玉秀，客觀歸責理論的射程範圍，台灣本土法學雜誌，12期，2000年7月，頁98以下。
[14] Schünemann，陳志輝譯，關於客觀歸責，刑事法雜誌，42卷6期，1999年12月，頁100以下。這裡雖然Schünemann教授係以降低「結果」發生的機率加以說明，但如前所述，本文認為注意規範保護目的應該是降低結果「依特定歷程」發生的機率，較為適切。
[16] 這裡黃榮堅教授的批判似僅針對「行政」注意規範，而沒有觸及到通說所稱其他不成文的注意規範（習慣法），例如建築術成規、醫療常規等。不過「舉重以明輕」及體系一貫，黃教授既然認為連具有「行政法」上位階之注意規範，都只是刑法判斷之參考；則其他不成文的規範，亦應僅是「參考中的參考」，更不得直接左右實質上容許風險之檢驗。
[27] 例如，行為人倒車時未注意後方車輛或行人，若未因此而導致事故，僅該當道路交通管理處罰條例第50條之行政罰；若因此而致生事故發生，則必須論以刑法過失傷害或過失致死。另外，此係指行政規範以危險犯方式規制行為人之注意義務，而刑法則以結果犯規制而言。在行政法及刑法皆就相同行為以危險犯規制的情形下，黃教授之說法更無理由，例如以酒醉駕車為例，道路交通管理處罰條例第35條之規定，與刑法185-3之規定，兩者之實質要件完全相同，實務上運作的結果只是酒測結果程度差異而已，除非認為行政罰與刑罰有時是本質上差異，有時又只是量的差異，否則少數說的見解實難自圓其說。只不過，由於歸責理論僅適用於有具體法益侵害結果發生之結果犯，上開危險犯之情形與本文對規範保護目的之建構無關。
[30] 行政程序法第七條：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
[34] 通說一般將刑法上明確性原則定位為罪刑法定主義的下位原則，參林山田，刑法通論（上冊），增訂十版，2008年1月，頁75以下。惟本文以為此種定位並無法完全說明明確性原則的功能。蓋罪刑法定一般認為其目的主要係在防止國家任意擴張刑罰，然而根據上述推論，本文認為明確性原則除了限縮國家刑罰權外，更有防止人民恣意判斷、達到一般預防保護法益的功能，因此其應該有獨立的價值，而不須依附於罪刑法定之下。
[35] 若行為人自己認為是容許風險就得以阻卻主觀不法，那恐怕不會再有人成立犯罪了，因為每個人都是在經過自身的利益衡量之後才決定行動。所以，勢必要有一個客觀（一般人）標準來檢驗行為人主觀上預見之事實。
[38] 本文之所以在此主要是以交通行為為例，主要係因交通事件的風險比一般行為對一般人來說更難以估計，明確性原則的要求必須更加強烈，對相關注意規範的依賴度也較高；然若係一般生活之事，並不似交通事件風險或價值如此難以判斷，對明確性要求亦較低，故法規範的需求度也較低，詳後述。
[46] 相同的結論亦適用於其他行政法規課予行為人作為義務之情形，例如禁止危險超車、倒車時應注意後方車輛或行人、轉彎應打方向燈。若這些行為皆須先判斷行為人有無危險前行為，再斷定行為人是否應負上述作為義務，則過失致死、致傷罪在交通事故中恐怕是備而不用了。
沒有留言:
張貼留言